موجب مجانيت باشد در بين نباشد ، در اين حال با استناد به عرف وعادت مىتوان عدم تبرع ومجانيت را به عنوان يك أصل پذيرفته وقول مدعى عوض را مقدم داشت . واگر چنين عرف وعادتي نباشد هر دو دعوى با هم تعارض كرده وتساقط مىكنند وهيچ يك از دو دعوى ثابت نمىشود ومال به صاحب آن بر مىگردد ، ونسبت به ضمان متصرف چون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد أصل براءت ذمه ، قول متصرف ، مطابق با أصل مىباشد وبه همين جهت قول أو مقدم است . مسألة ششم : اگر متعاملين در اين مورد اختلاف كنند كه نقل وانتقال به نحو اجاره يا عارية بوده است پس اگر عرف وعادت وقرينه اى بر تعيين نوع عقد نباشد ومنظور اثبات نوع عقد باشد مورد از موارد تداعى بوده وهر كدام نسبت به ديگرى مدعى مىباشد وهر كدام كه بينه اقامه نمايد گفته أو مقدم است ، واگر هر دو بينه داشته باشند ويا هيچ كدام بينه نداشته باشند دعوى ساقط مىشود ومال به مالك بر مىگردد چه قبل از استيفا يا در اثناى آن باشد . اما اگر مورد دعوى ، مطالبه اجرة المسمى باشد مثلا مالك مدعى شود كه : منزل را به عقد اجاره در اختيار متصرف گذاشته أم وبدين جهت مطالبه اجرة المسمى را بكند ، ولى متصرف مدعى شود كه : منزل به عقد عارية در اختيار وى گذاشته شده است ولذا موظف به پرداخت اجرة المسمى نيست ، در اين صورت بعضي از فقها فرموده اند كه : قول متصرف مقدم است ، زيرا أو ذو اليد است وقول ذو اليد مقدم است . اما اين سخن مورد اشكال است چرا كه قول ذو اليد در صورتي مقدم است كه معارض نداشته باشد ودر اين جا قول أو با قول ذو اليد ديگر يعنى